LA DIFICIL DECISIÓN SOBRE LA FORMA JURÍDICA

Como sabemos, dar el paso al frente, e iniciar una actividad por cuenta propia es una de las decisiones más difíciles que puede tomar una persona por los riesgos y las posibles responsabilidades que puede conllevar. Los que nos dedicamos, o nos hemos dedicado al asesoramiento, siempre solemos cargar las tintas en lo aconsejable que es —y prioritario diría yo— elaborar “siempre con anterioridad” un plan de viabilidad donde se analicen todas las variables que pueden afectar al negocio, como puede ser la forma jurídica sobre la cual pivotará la empresa. En ese punto, es necesario poner en valor ciertas habilidades del economista, las cuales se pueden equiparar a las de un sastre, por su conocimiento transversal y expertise en distintas materias. Esto es, dentro de las amalgama de formas societarias y jurídicas, debemos ser capaces de escoger aquella que mejor se ajuste o refleje la actividad empresarial, como de un traje a medida se tratase, pues de esta decisión derivarán unas consecuencias fiscales, mercantiles y laborales que después difícilmente podremos cambiar. En base a nuestra experiencia, entendemos que existen una serie de preguntas básicas —no limitativas— que nos pueden orientar a centrar el tiro, siendo las siguientes:

¿Cuántas personas van a desarrollar la actividad? Si la respuesta a esta pregunta es “una” quizás podamos acotar las posibilidades y analizar si ejercer como empresario individual puede ser una buena alternativa. La figura del empresario individual —conocido popularmente como autónomo— es la forma jurídica más utilizada para iniciar una actividad económica. Una de las ventajas son las escasas cargas administrativas y, por tanto, menores costes asociados que conlleva. En aquellas actividades que no requieran licencias administrativas de apertura, con una simple comunicación a la AEAT y a la Seguridad Social, en cuestión de minutos, estaríamos en disposición de ejercer la actividad. Por razones de espacio, no entramos en cuestiones de fondo que también deberían ser objeto de análisis como las distintas formas de tributación, por ejemplo la estimación directa en sus dos modalidades —normal y simplificada—, la estimación objetiva, así como los distintos regímenes especiales de cotización —como el agrario—. En la otra parte de la balanza, la mayor desventaja, sin lugar a duda, es que el autónomo responde ilimitadamente con todo su patrimonio personal ante una posible quiebra.

Si estamos ante el caso de que son varios los socios/comuneros que van a desarrollar la actividad se abre un abanico considerable de posibilidades:

a) La primera de ellas, son las comunidades de bienes y las sociedades civiles. Este tipo de sociedades, si bien se constituyen bajo el paraguas del Código Civil, pueden tener objeto mercantil. En este caso, se denominan «sociedades mercantiles irregulares» y por tanto se deberían regir por lo estipulado en el Código de Comercio. Una de las ventajas de este tipo de sociedades es que no es necesario la aportación de capital social mínimo. La gran desventaja, al igual que sucede para el empresario individual, es que los socios o comuneros responden ilimitadamente con todo su patrimonio personal.

b) Si se descartan las opciones anteriores, entraríamos en los distintos tipos de sociedades de capital, siendo la Sociedad de Responsabilidad Limitada la más utilizada frente a las otras dos formas jurídicas posibles —la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones— reguladas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. La mayor ventaja, a nuestro entender, es que la responsabilidad del empresario se limita al capital aportado en la sociedad. A mayor abundamiento, es necesario mencionar que los costes de su tramitación, como los aranceles notariales y registrales, se han reducido por medidas como la del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, para el caso de que se tramite la constitución a través de un Punto de Atención al Emprendedor «PAE» o del sistema CIRCE. Otra de los motivos que seguramente está inclinando la balanza hacia una mayor constitución de sociedades mercantiles es la equiparación del estatus del autónomo societario respecto al autónomo empresario individual, en cuanto a las bonificaciones en las cotizaciones sociales se refiere pues, recientemente, la Seguridad Social ha cambiado su criterio permitiendo que estos —los autónomos societarios—puedan aplicar la denominada tarifa plana. En cuanto a las posibles desventajas “si las hay”, algunos autores apuntan a las mayores cargas administrativas y la necesidad de aportar un capital mínimo. Lógicamente, cuando hablamos de mayores cargas estas hay que ponderarlas con las ventajas que reporta. La obligación de llevar una contabilidad ajustada al código de comercio y la presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil “bien utilizada” nos puede servir como una herramienta de gestión útil y por tanto ayudar a la toma de decisiones empresariales. En cuanto al capital mínimo, la desconocida Sociedad Limitada de Formación Sucesiva ya permitía dicha opción, sujeta a unas condiciones u obligaciones. Esta forma jurídica tiene fecha de caducidad, pues el legislador prevé su derogación a través del Proyecto de Ley Crea y Crece cuyo objeto es facilitar la creación y crecimiento de empresas. Sin embargo, se propone la modificación de algunas disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital tendentes a la no exigencia del capital social mínimo, pero también con condiciones.

  • ¿Cuántos prevés ganar y que patrimonio personal tienes? Si la actividad en cuestión tiene unas previsiones razonables de alcanzar un volumen de negocio determinado, o el sector en sí puede tener implícitos ciertos riesgos empresariales independientemente de la facturación, quizás tengamos que girar la mirilla hacia otras formas jurídicas, las cuales puedan cubrir la responsabilidad del empresario, más aún si cabe cuando este tiene a su disposición un patrimonio —como la vivienda habitual— que podría poner en riesgo en caso de que este se vea abocado a la quiebra.

En este punto, merece especial atención la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Esta figura se regula en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Se caracteriza por acogerse a una mayor protección mediante su inscripción en el Registro Mercantil cuando la persona que ejerce la actividad económica o profesional por cuenta propia contrae obligaciones de pago, protegiendo su vivienda en caso de deudas, mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los requisitos fundamentales respecto de la vivienda a estos efectos son: no tener un valor superior a 300.000 € —450.000 € en poblaciones de más de un millón de habitantes—, que no esté relacionada con la actividad empresarial y que el emprendedor la identifique expresamente para quedar excluida de responsabilidad.

Si la anterior figura no encaja, entrarían en juego las sociedades de capital, siendo la más habitual la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal, regulada en el Capítulo III de la Ley de Sociedades de Capital, si estamos ante socios únicos.

  • ¿Tu actividad va a tener ánimo de lucro o más bien un fin social?

Si la actividad que se va a realizar no encaja en un modelo clásico mercantil como tal puesto que, o bien no tiene ánimo de lucro o, teniéndolo, se caracteriza por tener un marcado fin social nos adentraríamos en el irregular mundo de las cooperativas, asociaciones y fundaciones. Debemos tener en cuenta que las competencias de este tipo de sociedades, incluidas en lo que se denomina por economía social, está delegada a las Comunidades Autónomas por lo que debemos atender a una variedad de regulaciones autonómicas y estatales dependiendo de donde se vaya a ejercer la actividad.

Como corolario de todo lo anterior, una conclusión es clara. Al igual que existen varios caminos para llegar a Roma, también existen distintas formas jurídicas sobre las cuales asentar una actividad económica, cada una de ellas tiene sus ventajas y sus desventajas. La elección de un camino o de otro va a condicionar muchos aspectos de funcionamiento diario de la empresa por ello resulta necesario no banalizar dicha decisión y dedicarle el tiempo preciso.

Jorge Capeans, secretario técnico de Economistas Contables, Consejo General de Economistas.

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